İşverence yapılan fesihte, geçerli sebep gösterilmediği veya gösterilen sebebin geçerli olmadığı mahkemece tespit edilerek, işçinin ise iadesine ve feshinin geçersizliğine karar verildiğinde, işveren; işçiyi bir ay içinde işe başlatmak zorundadır. İşveren işçiyi başvurmasına rağmen işe başlatmaz ise, işçiye en az dört aylık ve en çok sekiz aylık ücreti tutarında tazminat ödemekle yükümlü olur.
Peki ödenecek bu tazminatın miktarı, neye göre ve nasıl belirlenecektir? Belirlenen miktar, kim veya kimler tarafından ödenecektir? Yargıtay 22. Hukuk Dairesi’nin 2015/4508 E. 2015/7083 K. sayılı ve 24.02.2015 tarihli kararında, işe başlatmama tazminatının hesaplanma ve mali sorumluluk esasları incelenmiştir;
Davacının iş sözleşmesinin geçerli sebep olmadan feshedildiğini iddia eden davacı vekili, feshin geçersizliğine ve davacının işe iadesine, işe başlatmama tazminatı ve boşta geçen süre ücretinden davalıların sorumluluğuna karar verilmesini istemiştir.
Davalı asıl işveren vekili, davacının kendi işçileri olmadığı, davalı belediyeye husumet yöneltilemeyeceği itirazında bulunurken, diğer davalı alt işveren şirket vekili ise, davacının E… Belediye Başkanlığı'nın işçisi olduğunu husumet yöneltilemeyeceğini, davacının işe gitmeyerek iş sözleşmesini kendisi tarafından feshedildiğini savunmuştur.
Mahkemece, davanın kabulüyle feshin geçersizliğine, davacının E..Belediyesindeki işe iadesine, 4 aylık boşta geçen süre ücreti yanında, işçinin süresinde başvurmasına rağmen işverence işe başlatılmaması halinde ödenmesi gereken tazminat miktarının işçinin 8 aylık ücreti olarak belirlenmesine karar verilmiştir.
Karar, davalı Belediye ve davalı Şirket vekilleri tarafından temyiz edilmiştir.
Yargıtay 22. Hukuk Dairesi;
4857 Sayılı İş Kanunu'nun 2/6 son cümlesi uyarınca asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerden alt işverenle birlikte sorumludur. Bu durumda, ihbar, kıdem, kötüniyet ve işe iade sonucu işe başlatmama tazminatları ile ücret, fazla çalışma, hafta tatili, bayram ve genel tatili, yıllık izin, ikramiye, pirim, yemek yardımı, yol yardımı gibi tüm işçilik haklarından birlikte sorumluluk esastır.
Feshin geçersizliği ve işe iade davasının alt ve asıl işveren ilişkisinde, her iki işverene birlikte açılması halinde, davacı işçi alt işveren işçisi olup, iş sözleşmesi alt işveren tarafından feshedildiğinden, feshin geçersizliği ve işe iade yükümlülüğü alt işverenindir. Asıl işverenin iş ilişkisinde sözleşmenin taraf sıfat bulunmadığından, asıl işverenin işe iade yönünde bir yükümlülüğünden söz edilemez.
Asıl işverenin işe iade kararı sonrası işçinin işe başlamak için başvurması ve alt işverenin işe almamasından kaynaklanan işe başlatmama tazminatı ile dört aya kadar boşta geçen süre ücretinden yukarda belirtilen hüküm nedeni ile alt işverenle birlikte sorumluluğu vardır.
4857 Sayılı Kanunun 21. maddesi uyarınca, mahkemece feshin geçersizliğine karar verildiğinde, işçinin başvurusu üzerine işveren tarafından bir ay içinde işe başlatılmaz ise, işçiye ödenmek üzere en az 4, en çok 8 aylık ücreti tutarında tazminatın belirlenmesi gerekir. Dairemizin yerleşik uygulaması gereği, iş güvencesi niteliğindeki bu tazminat işçinin kıdemi, fesih sebebi gibi olgular dikkate alınarak belirlenmelidir. Maddenin alt ve üst sınırları aşılamaz.
Dairemiz yıllık ücretli izinle ilgili 53. maddedeki kıdem sürelerini dikkate alarak 6 ay ile 5 yıl arasında kıdemi olan işçi için 4, 5 yıl ile 15 yıl arasında kıdemi olan işçi için 5, 15 yıldan fazla kıdemi olan işçi için 6 aylık ücreti tutarında işe başlatmama tazminatın belirlenmesini öngörmekte, fesih sebebine göre bu miktarlarda azami sınır 8 aya kadar da çıkmaktadır. İşletme gerekleri ile fesihte emeklilik sebebinin gösterilmesi ve davacının emekliliğe hak kazanması halinde işe başlatmama tazminatı alt sınırdan belirlenmektedir.
Somut uyuşmazlıkta, mahkemece davalılar arasında asıl işveren-alt işveren ilişkisi olduğu kabul edilmesine rağmen davacının davalı asıl işveren E… Belediyesi'ne ait iş yerindeki işine iade edilmesi, asıl işverenin, alt işverenin işçilerine karşı o iş yeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerden alt işverenle birlikte sorumlu olacağı kuralı dikkate alınmadan ve işe başlatmama tazminatı ve boşta geçen süre ücretinden birlikte sorumlu olduğu gözden kaçırılarak, davalıların müştereken ve müteselsilen sorumluğuna karar verilmemesi, davacı işçinin kıdemine ve fesih sebebine göre mahkemece işe başlatmama tazminatının davacının 8 aylık ücreti tutarında belirlenmesi hatalı bulunmuştur. Bu tazminatın davacının 5 aylık ücreti oranında belirlenmesi dosya içeriğine uygun düşecektir.
SONUÇ
1- Fesih işleminin geçersizliği ve işçinin işe iadesine karar verilmesi durumunda işveren; işçiyi bir ay içinde işe başlatmak zorundadır. İşçiyi başvurusu üzerine işveren bir ay içinde işe başlatmaz ise, işçiye en az 4 aylık ve en çok 8 aylık ücreti tutarında işe başlatmama tazminatı ödemekle yükümlü olur.
2- İş güvencesi niteliğindeki bu tazminat, işçinin kıdemi, fesih sebebi gibi olgular dikkate alınarak belirlenir.
3- İşçinin işe başlamak için başvurması ve alt işverenin işe almamasından kaynaklanan işe başlatmama tazminatı ile dört aya kadar boşta geçen süre ücretinden, asıl işverenin alt işveren ile müştereken ve müteselsilen sorumluluğu vardır.
Av. Gözde Gökçe
Okyay | Evren
Avukatlık & Arabuluculuk Ofisi
www.okyayevren.av.tr