İş Kanununun 25. Maddesinde işverene, iş sözleşmesini derhal feshetme hakkı tanıyan sebepler düzenlemiştir. Bu sebeplerden bir tanesi de işçinin devamsızlığı durumudur. Hükme göre;
İşçi, işverenden izin almaksızın veya haklı bir sebebe dayanmaksızın
- Ardı ardına iki işgünü veya
- Bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü yahut
- Bir ayda üç işgünü
işine devam etmez ise işveren bildirim süresini beklemeksizin iş sözleşmesini derhal feshedebilir.
Hükümden de açıkça anlaşıldığı üzere işçinin işe devamsızlığı halinde fesih hakkının kullanılabilmesi bazı şartların gerçekleşmesine bağlanmıştır. Yargıtay 9. Hukuk Dairesi 2007/16956 E. 2008/11983 K. Sayılı ve 09.05.2008 tarihli kararında bu konuya değinmiştir.
“…İş sözleşmesinin, işçinin devamsızlıkta bulunması nedeniyle işverence haklı olarak feshedilip feshedilmediği noktasında taraflar arasında uyuşmazlık söz konusudur.
4857 sayılı İş Kanunu’nun 25 inci maddesinin (II) numaralı bendinin (g) alt bendinde, “işçinin işverenden izin almaksızın veya haklı bir sebebe dayanmaksızın ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü yahut bir ayda üç işgünü işine devam etmemesi” halinde, işverenin haklı fesih imkanının bulunduğu kurala bağlanmıştır.
İşverenin ücretli ya da ücretsiz olarak izin verdiği bir işçinin, izin süresince işyerine gitmesi beklenemeyeceğinden, bu durumda bir devamsızlıktan söz edilemez. Ancak yıllık izin zamanını belirlemek işverenin yönetim hakkı kapsamında olduğundan, işçinin kendiliğinden ayrılması söz konusu olamaz. İşçinin yıllık iznini kullandığını belirterek işyerine gelmemesi, işverence izinli sayılmadığı sürece devamsızlık halini oluşturur. (Yargıtay 9.HD. 1.7.2008 gün 2007/21656 E, 2008/18647 K.)
İşçinin işe devamsızlığı, her durumda işverene haklı fesih imkanı vermez. Devamsızlığın haklı bir nedene dayanması halinde, işverenin derhal ve haklı nedenle fesih imkanı bulunmamaktadır. (Yargıtay 9.HD. 9.5.2008 gün, 2007/16956 E, 2008/11983 K) İşçinin hastalığı, aile fertlerinden birinin ya da yakınlarının ölümü veya hastalığı, işçinin tanıklık ve bilirkişilik yapması gibi haller, işe devamsızlığı haklı kılan nedenlerdir. Mazeretin ispatı noktasında, sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadığı sürece özel sağlık kuruluşlarından alınan raporlara da değer verilmelidir.
Devamsızlık süresi, ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü ya da bir ayda üç işgünü olmadıkça, işverenin haklı fesih imkanı yoktur. Belirtilen işgünlerinde hiç çalışmamış olunması gerekir. Devamsızlık saatlerinin toplanması suretiyle belli bir gün sayısına ulaşılmasıyla işverenin haklı fesih imkanı doğmaz.
Devamsızlık, işçinin işine devam etmemesi halidir. İşyerine gittiği halde iş görme borcunu ifaya hiç başlamayan bir işçi devamsızlıkta bulunmuş sayılmamalıdır. İşçinin yapmakla yükümlü olduğu ödevleri hatırlatıldığı halde yapmamakta ısrar etmesi ayrı bir fesih nedeni olup, bu durumda 4857 sayılı Yasanın 25/II-h maddesi uyarınca değerlendirme yapılmalıdır.
Maddede geçen <bir ay> ifadesi takvim ayını değil ilk devamsızlıktan sonra geçecek olan bir ayı ifade eder. İlk devamsızlığın yapıldığı gün ayın kaçıncı günüyse takip eden ayın aynı günü bir aylık süre sona erer. Son ayda ilk devamsızlığının gerçekleştiği günün bulunmaması halinde son ayın son günü bir aylık süre dolmuş olur. Sonraki devamsızlar söz konusu ise takip eden aylık dönemler içinde değerlendirilir.
İşgünü, işçi bakımından çalışılması gereken gün olarak anlaşılmalıdır. İş sözleşmesinde, genel tatil günlerinde çalışılacağına dair bir kural mevcutsa, bu taktirde söz konusu günlerde çalışılmaması da işverene haklı fesih imkanı tanır.
İşyerinde Cumartesi günü iş günü ise belirtilen günde devamsızlık da diğer koşulların varlığı halinde haklı fesih nedenini oluşturabilir. (Yargıtay 9.HD. 5.10.2009 gün, 2008/43280 E, 2009/25721 K)
İş sözleşmesinin askıya alınması durumunda, işçinin çalışması gereken günde işe başlamaması da devamsızlık olarak değerlendirilmelidir. (Yargıtay 9.HD. 25.4.2008 gün, 2007/15152 E, 2008/10326 K.)
Somut olayda, davacı iş akdinin haksız olarak feshedildiğini iddia etmiş, davalı ise akdi haklı nedenle feshettiğini savunmuş, mahkeme davacı iddiasına değer vererek hüküm kurmuştur.
Davalı, davacının 03.03.2004-09.03.2004-19.03.2004 tarihlerinde devamsızlık yaptığına dair tutanak ibraz etmiş ve 06.11.2008 tarihli duruşmada dinlettiği tanık S.G. de beyanı ile bu hususu doğrulamıştır. Davacı, savunmanın aksine herhangi bir delil sunmamıştır. Mahkemece de savunma irdelenip, bu konu kararda tartışılmamıştır. Bu nedenle eksik inceleme ve gerekçesiz olarak kıdem ve ihbar tazminatına hükmedilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.
Sonuç olarak;
- İşçinin devamsızlığı haklı bir sebebe dayanmıyorsa veya işverenden izin alınmamış ise,
- İşçi, ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü yahut bir ayda üç işgünü işe gitmemiş ise,
Her iki şartın da birlikte varlığı halinde işveren derhal fesih hakkını kullanabilir. Bu durumda işçinin talep edebileceği kıdem ve ihbar tazminatı hakları kalmayacaktır.
Av. Tuba Babaoğlu
Konya