İşveren bir işçisini uyardığı sebepten dolayı başka bir işçisini işten çıkartabilir mi ? İşverenin fesihlerde ayrımcılık yapması korunur mu ?
Eşitlik ilkesi, Anayasa ile güvence altına alınmış, toplumun en temel ilkelerinden biridir. Anayasal güvence altında olan bu ilke, işverenin işçileri arasında yapabileceği ayrımı engellemek için İş Kanununun 5. Maddesinde de düzenlemiş bulunmaktadır. Kanun hükmüne göre;
“İş ilişkisinde dil, ırk, renk, cinsiyet, engellilik, siyasal düşünce, felsefî inanç, din ve mezhep ve benzeri sebeplere dayalı ayrım yapılamaz.
İşveren, esaslı sebepler olmadıkça tam süreli çalışan işçi karşısında kısmî süreli çalışan işçiye, belirsiz süreli çalışan işçi karşısında belirli süreli çalışan işçiye farklı işlem yapamaz.
İşveren, biyolojik veya işin niteliğine ilişkin sebepler zorunlu kılmadıkça, bir işçiye, iş sözleşmesinin yapılmasında, şartlarının oluşturulmasında, uygulanmasında ve sona ermesinde, cinsiyet veya gebelik nedeniyle doğrudan veya dolaylı farklı işlem yapamaz.
Aynı veya eşit değerde bir iş için cinsiyet nedeniyle daha düşük ücret kararlaştırılamaz.
İşçinin cinsiyeti nedeniyle özel koruyucu hükümlerin uygulanması, daha düşük bir ücretin uygulanmasını haklı kılma.
İş ilişkisinde veya sona ermesinde yukarıdaki fıkra hükümlerine aykırı davranıldığında işçi, dört aya kadar ücreti tutarındaki uygun bir tazminattan başka yoksun bırakıldığı haklarını da talep edebilir.
İş Kanununun 5. Maddesinin bu açık hükmünden anlaşıldığı üzere işveren, işçileri arasında çeşitli sebeplerle eşitlik ilkesine aykırı olarak ayrım yapamaz. Eşit davranma borcuna aykırı olarak işçinin sözleşmesini feshedemez. Böyle bir fesih işveren açısından fesih hakkının kötüye kullanımı niteliğindedir. Eşit davranma borcuna aykırı bir ayrımın varlığı ve tespiti işçiye haklı nedenle fesih hakkı verirken; işveren de, işçisine eşit davranma borcunu ihlal etmesi nedeniyle tazminat ödemek zorunda kalacaktır.
İşveren; işçilerin değerlendirmesi sırasında her işçiye farklı muamele yapabilir mi ? Örneğin işyeri kuralını ihlal eden bir işçisine sadece uyarı verirken diğer işçisini işten çıkartabilir mi ? bu durum ayrımcılık anlamına gelir mi ?
Konuya ilişkin olarak Yargıtay 7. Hukuk Dairesi’ nin 2015/35713 E. 2016/2659 K. sayılı ve 11.02.2016 tarihli kararını inceleme de fayda olacaktır. Karar şöyledir:
“Davacı vekili, davacının 11/03/2013 tarihinden iş sözleşmesinin davalı işverenlikçe Kartal 13. Noterliğinin 03/12/2014 tarih 18233 yevmiye numaralı ihtarnamesi ile bozuk aramalar yapıldığı gerekçesiyle feshedilmesine kadar davalı işyerinde müşteri hizmetleri temsilcisi olarak çalıştığını, işyerinde bozuk arama durumunun şirket yetkililerinin zımni rızası dahilinde olan yaygın bir uygulama olduğunu, nitekim Akbank tahsilat projesinde çalıştığı esnada bozuk arama yapan ve bu konuda savunmasını veren şirket çalışanı İ. Ö.’ün davalı şirketin Avivasa Projesinde halen çalıştığını, N. A., M. G. ve Ç. Y.’un bozuk aramalar konusunda yazılı uyarı alıp davalı şirkette çalışmaya devam ettiklerini daha sonra da farklı sebeplerle işten ayrıldıklarını, şirketin yapmış olduğu fesihlerin sebebinin işçinin fazla olan kıdemi ve olası maliyetleri olduğunu, davacının daha önce davalı şirketten hiçbir yazılı uyarı almadığını öne sürerek feshin geçersizliğinin tespiti ile davacının davalı belediyedeki işe iadesine karar verilmesini istemiştir.
Davalı vekili, davacının işveren bünyesinde müşteri hizmetleri temsilcisi olarak görev yaptığı esnada iş disiplinine aykırı hareket ederek arama kurallarına uymadığını, söz konusu aykırılıkların ses kayıt sistemi üzerinden dinlenen çağrı kayıtlarından da tespit edildiğini, 3-27 Kasım 2014 tarihleri arasındaki çalışma günlerine ait verileri incelendiğinde aynı telefon numaralarını üstü üste aradığının tespit edildiğini, aranılan telefonlara ulaşamamış olmasına rağmen aramaya devam ederek kasti ve bilinçli olarak çalışması gereken sürelerde, çalışmadığı tespit edildiğini, toplamda 31 saat 19 dakika 20 saniye iş kaybına neden olduğunu, davacının istihdamın korunması amacıyla 02/12/2014 tarihinde detaylı savunmasının istendiğini ve savunmasının yeterli görülmemesi halinde iş akdinin feshedileceği konusunda ihtar edildiğini, yazılı savunmasında fesih konusu hatalı davranışlara dair yeterli bir gerekçe sunmadığı gibi hatalı davranışı kabul ettiğini ve kasıtlı yaptığını beyan ettiğini savunarak davanın reddine karar verilmesini istemiştir.
Mahkemece, davalı işveren tarafından dosyaya sunulan fesih sebebi içeriğindeki hatalı arama kayıtları dökümü içeriğinden, davacının 03/11/2014-27/11/2014 tarihleri arasında toplam 31 saat 19 dakika 20 saniye zaman kaybına sebep olduğu, bazı günler gün içerisinde çalışma saatine göre kayıp oranının %20-29-31-34-48’lere ulaştığı, bu nitelikteki uzun sürelerin savunulduğu üzere yalnızca sistem hatasından kaynaklanamayacağı, davacı tanığı S. V.’ın beyanından da anlaşıldığı kadarıyla çalışanların ilgili hatalı numaraları manuel aramak yoluyla kendilerine dinlenme zamanı temin edebildikleri, davacının kendisine söylediğine göre takım liderinin bu şekilde davranmasını ifade etmesi dolayısıyla davacının belirtilen şekilde eylemde bulunması dahi işverene karşı dürüstlük ve iyi niyet kurallarına aykırı davrandığı gerçeğini değiştirmeyeceği, feshin haklı nedene dayalı olduğu gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
Dosyayı inceleyen Yargıtay 7.Hukuk Dairesi’ne göre;
03.12.2014 tarihinde noter kanalıyla gönderilen fesih bildiriminde, davacının görevi başında arama kurallarını ihlal ederek yönetici ve şirketin güvenini kötüye kullanması gerekçe gösterilerek 4857 Sayılı İş Kanunu 25/2 gereği iş akdinin haklı sebeple sona erdirildiği belirtilmiştir.
Davacının, müşteri hizmetleri temsilcisi olarak görev yaptığı esnada ses kayıt sistemi üzerinden dinlenen çağrı kayıtlarından tespit edildiği üzere, 03-27 Kasım 2014 tarihleri arasındaki çalışma günlerine ait veriler incelendiğinde aynı telefon numaralarını üstü üste aradığı, aranılan telefonlara ulaşamamış olmasına rağmen aramaya devam ederek çalışması gereken sürelerde çalışmadığı, toplamda 31 saat 19 dakika 20 saniye iş kaybına neden olduğu konusunda uyuşmazlık bulunmamaktadır.
Ancak, davacı vekili, dava dilekçesinde İ. Ö., N. A., M. G. ve Ç. Y. isimli işçilerin de davacı gibi hatalı arama yaptığını ancak iş akitlerine son verilmediğini ve sadece uyarıldıklarını beyan etmiştir. Davacı tanıklarından S. V. ise yargılama sırasında ” …ben Akbank projesinde çalışırken hatalı numarayı tekrar tekrar aramam dolayısıyla yazılı uyarı aldım ancak bu uyarıya rağmen çalıştırılmaya devam ettim… Akbank projesinde yazılı uyarı almama sebep olan durum benim hatamdı, yaptığım iş numaraya ulaşılamadığını tespit etmeme rağmen kendime dinlenme fırsatı yaratabilmek amacıyla numarayı manuel şekilde ard arda aramaktı, bu esnada hem hatta kalıyordum hem de konuşma yapmam gerekmiyordu… ” şeklinde beyanda bulunmuştur.
Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 14. Maddesine göre “Sözleşmede tanınan hak ve özgürlüklerden yararlanma, cinsiyet, ırk, renk, dil, din, siyasal veya diğer kanaatler, ulusal veya sosyal köken, ulusal bir azınlığa mensupluk, servet, doğum veya herhangi başka bir durum bakımından hiçbir ayırımcılık yapılmadan sağlanır”.
Yine 111 Sayılı Ayrımcılık Sözleşmesinin 1.a maddesinde, “Irk, renk, cinsiyet, din, siyasal inanç, ulusal veya sosyal menşe bakımından yapılan iş veya meslek edinmede veya edinilen iş veya meslekte tabi olunacak muamelede eşitliği yok edici veya bozucu etkisi olan her türlü ayrılık gözetme, ayrı tutma veya üstün tutma” ayrımcılık olarak nitelendirilmiştir.
Anayasa’nın 10. ve 4857 Sayılı İş Kanunu’nun 5. maddeleri bu sözleşmelerin iç hukuktaki yansımalarıdır. Anılan 5. Madde ile ayırımcılık açısından doğrudan ayırımcılık yanı sıra dolaylı ayırımcılık da yasaklanmış, ancak doğrudan veya dolaylı ayrımcılığı tanımlamamıştır.
Ölçüt olarak alınacak Avrupa Birliğinin 2000/48/AB, 2000/73/AB, 2000/78/AB, 2006/54 Sayılı yönergelerindeki tanımlara göre “bir işçi yasaklanan ayırımcılık nedenlerinden dolayı, örneğin cinsiyeti, gebeliği veya ırkı, dili nedeniyle, bir başka işçinin muhatap olduğu veya olacağı davranışa göre daha olumsuz, daha az lehe, bir davranışa muhatap kalıyorsa doğrudan ayırımcılık; buna karşın görünüşte yasaklanan ayırımcılık nedenleri ile bir ilgisi bulunmayan işveren kararı, davranışı veya işlemi, örneğin bir cinse mensup kişileri diğer cinse mensup kişilere göre özel olumsuz bir duruma sokmakta, olumsuz biçimde etkilemekte ise dolaylı ayrımcılık söz konusudur.
İşveren açısından fesih nedeni olarak kabul edilecek davranışta bulunan ve aynı konuda olan işçilerden bir kısmının iş sözleşmesi bu sebeple feshedilmezken, bu davranışın bazı işçiler için fesih sebebi olarak kullanılması, dolaylı ayrımcılık ve dolayısı ile eşit işlem borcuna aykırılık teşkil eder. Türk Medeni Kanunun 2. maddesi uyarınca “herkes, haklarını kullanırken ve borçlarını yerine getirirken dürüstlük kurallarına uymak zorundadır. Bir hakkın açıkça kötüye kullanılmasını hukuk düzeni korumaz.”
Objektif iyiniyet olarak da tanımlanan ve dürüstlük kuralını düzenleyen madde, bütün hakların kullanılmasında dürüstlük kuralı çerçevesinde hareket edileceğini ve bir kimsenin başkasını zararlandırmak ya da güç duruma sokmak amacıyla haklarını kötüye kullanılmasını Kanun’un korumayacağını belirtmiştir.
Açıklanan sebeplerle mahkemece, dava dilekçesinde isimleri açıkça bildirilen kişiler ile davacı tanığı S. V.’ın davacının fesih konusu yapılan eylemi ile aynı yada benzer nitelikte eylemlerde bulunup bulunmadıkları, bu eylemlere karşı işverence ne gibi bir işlem yapıldığı araştırılmalı, davalı işveren tarafından dolaylı ayrımcılık ve dolayısı ile eşit işlem borcuna aykırı davranılıp davranılmadığı, bu şekilde fesih hakkının kötüye kullanılıp kullanılmadığı tespit edilmeli ve sonucuna göre bir karar verilmelidir.
Bu yön gözetilmeden eksik araştırma ile karar verilmesi hatalı olup bozma nedenidir.”
Sonuç olarak;
- İşveren İş Kanununun 5. Maddesinde hüküm altına alınan eşit işlem borcuna aykırı olarak işçileri arasında ayrım yapamaz.
- Eşit işlem borcuna aykırı olarak işveren tarafından yapılan fesih hakkın kötüye kullanımı niteliğindedir.
- İşveren işyeri kuralını ihlal eden bir işçiye uyarı vermişse başka bir işçinin iş akdini aynı sebeple kural olarak feshedemez. Ancak işçilerin işyerindeki sicillerine göre farklı davranışta bulunulabilme hakkı saklıdır.
Av. Tuba Babaoğlu