İş Kanunu'nun 13.maddesine göre; İşçinin normal haftalık çalışma süresinin, tam süreli iş sözleşmesiyle çalışan emsal işçiye göre önemli ölçüde daha az belirlenmesi durumunda sözleşme kısmi süreli iş sözleşmesidir. Yine İş Kanunu'nun 14.maddesine göre; Yazılı sözleşme ile işçinin yapmayı üstlendiği işle ilgili olarak kendisine ihtiyaç duyulması halinde iş görme ediminin yerine getirileceğinin kararlaştırıldığı iş ilişkisi, çağrı üzerine çalışmaya dayalı kısmi süreli bir iş sözleşmesidir.
Kısmi süreli veya Çağrı Usulü çalışıp da bir hafta içerisinde düzenli olarak işe gitmeyen işçilerin kıdem tazminatları hesaplanırken farklı yöntemler uygulanmaktadır.
Yargıtay 9.Hukuk Dairesi de bu konuda bir karar vermiş ve Çağrı üzerine çalışan işçilerin kıdem tazminatı hesabının farklı şekilde belirlenmesi yönünde bir karar vermiştir.
Çağrı Usulü ile ilgili Yargıtay 9.Hukuk Dairesi'nin 29.04.2013 tarih, E. 2011/41226 ve K 2013/12675 sy kararına konu olan olaylarda;
Davacı vekili, davacının davalıya ait işyerinde çalıştığını, ücretlerinin işverence ödenmemesi üzerine iş akdi iş kanunun 24/II-e maddesi gereğince feshedildiğini ve durumun işverene noter kanalı ile bildirildiğini, ihtarname çekilmesine rağmen çalıştığı aylara ait ücretin halen ödenmemiş olduğunu belirterek, kıdem tazminatı ve ücret alacağının davalı işverenden tahsiline karar verilmiştir.
Davalı vekili, davacının amirinden izin almaksızın ve bilgi vermeksizin işe gelmediğini, davet yazısına rağmen işe gelmediğini ve mazerette bildirmediğini, haksız ve dayanaktan yoksun açılan davanın reddini savunmuştur.
Mahkemece yapılan yargılama sonunda davacının işe girdiği tarihten iş sözleşmesinin davacı işçi tarafından feshedildiği tarihe kadar tüm süre üzerinden hesaplanan kıdem tazminatı ve buna göre ödenmeyen aylara ait tüm tam aylık ücret alacağının hesaplayan hesap raporuna itibar edilerek, taraflar arasındaki hizmet akdinin belirsiz süreli iş sözleşmesi olup, davacının işverenin iradesine göre işyerinde daimi ya da geçici olarak çalıştırıldığı, ancak başlangıçta yapılan hizmet akdine göre sigortalı işçinin 30 gün süre ile çalıştırılmak üzere istihdam edildiği, ücretlerin asgari ücret üzerinden ve aylık olarak ödenmesinin kararlaştırıldığı, daha sonra işçinin işveren çağırdıkça işe gitmesinin kendi iradesi dışında işverenin takdirine göre değerlendirilmesi gerektiği, ancak işçinin bu süre içerisinde davalı işverenin sigortalı işçisi olarak işine devam ettiği, 30 gün süre ile işverene bağlı çalıştığı, işçinin işe çağrılıp çağrılmamasının işverenin inisiyatifine kaldığı bu durumun işçiyi geçici süreli çalışan işçi statüsüne sokmayacağı, ücretlerin zamanında ödenmemesinin sigortalı işçi için haklı fesih sebebi oluşturacağı gibi işe devam etmemesini de haklı göstereceği, ücret alacakları ile kıdem tazminatına davacının hak kazandığı gerekçesi ile davanın kabulüne karar verilmiştir.
Karar davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Yargıtay 9.Hukuk Dairesince dosya incelenmiş ve;
Kıdem tazminatının süre olarak hesaplanmasında, çalışılan ve İş Kanununa göre çalışılmış sayılan sürelerin toplamı esas alınmalıdır. Çalışılmayan veya kanun gereği çalışılmış sayılmayan süreler, örneğin işçinin iş sözleşmesinin askıda olduğu süreler, kıdem süresinden sayılmamalıdır. Bu anlamda çağrıldığında çalışan, bunun dışındaki günlerde fiilen çalışmayan ve sözleşmesi askıda olan, kısaca aralıklı çalışan işçinin çağrılmadığı sürelerin kıdem süresinden sayılma olanağı yoktur.
Diğer taraftan ücret, çalışma karşılığı ödenir. Çalışma olmaksızın veya çalışılmış sayılan günlerden olmadığı sürece ücrete hak kazanılamaz. Kısaca ücret, fiilen çalışma karşılığıdır. Çağrı Usulü ile veya kısmi süreli çalışmada, çağrılamayan veya kısmi süre bittikten sonra aksine düzenleme yoksa tüm süre üzerinden ücret ödenmesi olanağı yoktur. Bu anlamda işçi işyerine gelip iş görme edimini yerine getirmeye hazır şekilde bulunur, ancak işveren tarafından bekletilir veya iş verilmez ise bu durumda işçi işverence çalıştırılmadığı için ücrete hak kazanır.
Ancak işyeri uygulaması ile işin niteliği gereği iş olduğunda işyerine çağrılıyor ve işe çağrılmadığı zaman işyeri dışında zamanın geçiriyorsa, bu çalışılmayan süre karşılığı ücrete hak kazanılamaz.
Somut uyuşmazlıkta SSK kayıtlarına, tanık anlatımlarına ve özellikle tarafların kabulünde olduğu üzere, davacı işçi yıllardan beri işyeri uygulaması ile iş olduğunda işe çağırılmakta ve çağrıldığı günler için ücret ödenmekte ve SSK primi de çalışılan süreye göre yatırılmaktadır. Davacı işçi iş verilmediği günlerde zamanını işyerinde geçirmemektedir. Davacı işçi İş Kanunu'nda tam olarak karşılamasa da çağrı usulü bir çalışma şekline göre çalışmaktadır. Davacının aralıklı çalıştığı kabul edilmelidir. Bu tür çalışmada çalışılmayan günlerin kıdemden sayılması olanağı olmadığı gibi fiilen çalışılmayan günler için ücret alacağına da hak kazanılamaz. Bu esasları dikkate almayan hesap raporuna itibar edilerek kıdem tazminatına ve ücret alacağına karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.
——————————–———————————————————————————————————————————————————————————–
SONUÇ OLARAK
1- İşçi iş olduğunda işyerine çağrılıyor ve iş yoksa vaktini işyeri dışında serbestçe geçirebiliyorsa "Aralıklı Bir Çalışma" olduğu ve "Çağrı Üzerine Çalışma" olduğu kabul edilmelidir.
2- Aralıklı Çalışma veya Çağrı usulü ile çalışma söz konusu ise kıdem tazminatının hesabında çalışılmayan günlerin dikkate alınmaması gerekir.
Avukat Eren Evren
Okyay & Evren Avukatlık Ofisi