İşçinin Devamsızlık Yapması Nedeniyle Haklı Fesih

Devamsız işçi, işten tazminatsız olarak çıkartılabilir mi ?

4857 sayılı İş Kanununun 25/II-g maddesine göre;

• İşçinin işverenden izin almaksızın veya haklı bir sebebe dayanmaksızın ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü işe gelmemesi,
• İşçinin bir ayda üç iş günü işine gelmemesi,

Durumlarında devamsızlık nedeniyle işçinin iş sözleşmesi feshedilebilecektir. Ancak, burada fesih yapmadan önce mutlaka devamsızlık tutanakları düzenlenmeli ve noterden işçinin adresine bir yazı gönderilmek suretiyle savunması talep edilmeli ve haklı bir nedeni olup olmadığı araştırılmalıdır.

İşçinin savunmasını istemek üzere noterden gönderilen ihtarnamenin işçiye tebliğ edilip edilmediğinin sürekli takip edilmesi gereklidir. Ancak ağır yükümlülük ihlalleri nedeni ile işverenin iş sözleşmesine devam etmesinin beklenemeyeceği hallerde işçiye davranışından dolayı ihtar verilmesine gerek olmayacaktır.

İşçinin devamsızlık yaptığı tarihten itibaren mutlaka her gün ayrı ayrı devamsızlık tutanağı düzenlenmelidir. İş sözleşmesinin bildirimsiz ve tazminatsız olarak feshedilebilmesi için işçinin gelmeme nedeninin işverence araştırılması ve haklı bir nedenin olmadığının anlaşılması gerekmektedir. Yoksa, salt işçinin işe gelmemiş olması nedeniyle iş sözleşmesinin feshedilmiş olması halinde sonradan işçinin haklı bir nedeninin bulunduğunun anlaşılması durumunda ihbar ve kıdem tazminatı ödenme zorunluluğu doğabilecektir.

Hangi hallerde işe gelmemenin haklı sayılacağı ve devamsızlık hükmüne dayanılarak fesihte bulunulamayacağı belirli bir kurala bağlanamaz. Her olayda durumun özelliğine göre bu konuda bir sonuca varmak gerekir. Ancak, işe gelmemenin genellikle haklı sayılabilmesine örnek olarak, işçinin akraba veya yakınlarından birinin ölümü, seçime katılması, hastalanması, doğum yapması, nişanlanması gibi nedenler sayılabilir.

Devamsızlığa dayalı fesihlerde ispat yükü işverendedir. Burada işyerinin tutanak, tanık ve işyeri kayıtlarıyla devamsızlığı mahkemeye ispatlamalıdır. Yargıtay, işverenin tutanak, tanık ve işyeri kayıtlarıyla kanıtladığı devamsızlık durumunu sadece işçi tanıklarının beyanlarına dayanılarak yok sayılamayacağına karar vermiştir.

Peki, işçinin devamsızlık saatlerinin toplanması suretiyle belli bir gün sayısına ulaşılmasıyla işverene haklı fesih imkanı doğabilecek midir?

Yargıtay 7. Hukuk Dairesi 31.10.2013 tarihli ve 2013/9060 E. 2013/18053 K. sayılı kararında bu konu incelenmiştir;

Davacı, davalıya ait Y… Balık Restoran da garson olarak çalıştığını, 30.07.2010 tarihinde haksız olarak iş akdinin feshedildiğini belirterek kıdem ve ihbar tazminatı, ile bazı işçilik alacaklarının tahsilini talep etmiştir.

Davalı davacının Belediyeye ait muhtelif işyerlerinde çalıştığını, 11.08.2010 tarihinde üst üste iki gün işe gelmemesi nedeniyle iş akdinin haklı olarak feshedildiğini belirterek davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece, davacının 21/07/2007-30/07/2010 tarihleri arasında garson olarak istihdam edildiği, davacının 09/08/2010-10/08/2010 tarihlerinde işe gelmediğine dair davalı tarafça tutanak düzenlendiği, 11/08/2010 tarihli ihtarnameyle işverence iş akdinin İş Kanunun 25/II-g maddesi uyarınca feshedildiğinin ihtar edildiği, ancak davacının tutanak tarihinden önce işten davalı tarafça çıkarıldığı, çıkarmanın haklı nedene dayandığının ispatlanamadığı belirtilerek, benimsenen bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamıyla davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Kararı inceleyen Yargıtay 7. Hukuk Dairesi,

– Devamsızlık süresi, ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü ya da bir ayda üç işgünü olmadıkça, işverenin haklı fesih imkanı yoktur. Belirtilen işgünlerinde hiç çalışmamış olunması gerekir.

Devamsızlık saatlerinin toplanması suretiyle belli bir gün sayısına ulaşılmasıyla işverenin haklı fesih imkanı doğmaz.

– Somut olayda, davalı işveren davacının yapmış olduğu devamsızlıkları tutanak altına almış ve tutanak da imzası bulunan O.T.’yi tanık olarak dinletmiş ve tutanakların doğru olduğunu ispatlamıştır. Davalı 16.08.2010 tarihinde ise noter bildirimi ile haklı fesih hakkını kanunen kullanması gereken 6 günlük hak düşürücü süre için de kullanmıştır. Bu nedenle iş akdinin feshi ile ilgili olarak ispat yükü kendisinde olan davalı taraf davamızda davacının iş sözleşmesinin feshi açısından 4857 sayılı İş Kanunun 25/2-g maddesi şartlarının oluştuğunu ispatlamıştır.

– Hal böyle olunca işveren tarafından devamsızlık haklı nedeni ile iş sözleşmesi feshedilen davacı kıdem ve ihbar tazminatına hak kazanamayacaktır. Bu nedenle mahkemenin davacının iş sözleşmesinin devamsızlık tutanaklarından önce 30.07.2010 tarihinde davalı tarafından haksız olarak feshedildiği davacının kıdem ve ihbar tazminatına hak kazandığının kabulü ile karar verilmiş olması hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ

İşçinin devamsızlık nedeniyle iş sözleşmesinin haklı olarak feshedilmesi için, işçinin işverenden izin almaksızın veya haklı bir sebebe dayanmaksızın ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü işe gelmemesi ya da işçinin bir ayda üç iş günü işine gelmemesi durumlarında mümkündür.

Devamsızlığa dayalı fesihlerde ispat yükü işverendedir. Burada işyerinin tutanak, tanık ve işyeri kayıtlarıyla devamsızlığı mahkemeye ispatlamalıdır.

Belirtilen işgünlerinde hiç çalışılmamış olunması gerekir. Devamsızlık saatlerinin toplanması suretiyle belli bir gün sayısına ulaşılmasıyla işverene haklı fesih imkanı doğmaz.