İşçinin işyerine geç gelerek veya işten erken çıkarak çalışmadığı eksik saatleri toplayarak devamsızlık sebebi ile haklı fesih olabilir mi ? Bu sorunun cevabı için öncelikle devamsızlık sebebi ile fesih şartlarını düzenleyen İş Kanunu’na bakmak gereklidir.
4857 sayılı İş Kanununun 25/II-g maddesine göre;
- İşçinin işverenden izin almaksızın veya haklı bir sebebe dayanmaksızın ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü işe gelmemesi,
- İşçinin bir ayda üç iş günü işine gelmemesi,
Durumlarında devamsızlık nedeniyle işçinin iş sözleşmesi feshedilebilecektir. Ancak, burada fesih yapmadan önce mutlaka devamsızlık tutanakları düzenlenmeli ve noterden işçinin adresine bir yazı gönderilmek suretiyle savunması talep edilmeli ve haklı bir nedeni olup olmadığı araştırılmalıdır.
Hangi hallerde işe gelmemenin haklı sayılacağı ve devamsızlık hükmüne dayanılarak fesihte bulunulamayacağı belirli bir kurala bağlanamaz. Her olayda durumun özelliğine göre bu konuda bir sonuca varmak gerekir. Ancak, işe gelmemenin genellikle haklı sayılabilmesine örnek olarak, işçinin akraba veya yakınlarından birinin ölümü, seçime katılması, hastalanması, doğum yapması, nişanlanması gibi nedenler sayılabilir.
Devamsızlığa dayalı fesihlerde ispat yükü işverendedir. Burada işyerinin tutanak, tanık ve işyeri kayıtlarıyla devamsızlığı mahkemeye ispatlamalıdır. Yargıtay, işverenin tutanak, tanık ve işyeri kayıtlarıyla kanıtladığı devamsızlık durumunu sadece işçi tanıklarının beyanlarına dayanılarak yok sayılamayacağına karar vermiştir.
Ancak İşçinin devamsızlık yaptığı tarihten itibaren mutlaka her gün ayrı ayrı devamsızlık tutanağı düzenlenmelidir. İş sözleşmesinin bildirimsiz ve tazminatsız olarak feshedilebilmesi için işçinin gelmeme nedeninin işverence araştırılması ve haklı bir nedenin olmadığının anlaşılması gerekmektedir. Yoksa, salt işçinin işe gelmemiş olması nedeniyle iş sözleşmesinin feshedilmiş olması halinde sonradan işçinin haklı bir nedeninin bulunduğunun anlaşılması durumunda ihbar ve kıdem tazminatı ödenme zorunluluğu doğabilecektir.
Peki, tüm bu bilgilerden sonra işçinin devamsızlık saatlerinin toplanması suretiyle belli bir gün sayısına ulaşılmasıyla işverene haklı fesih imkanı doğabilecek midir? Yargıtay 9. Hukuk Dairesi 13.04.2017 tarihli ve 2017/19816 E. 2017/6531 K. sayılı kararında bu konu incelenmiştir;
Davacı vekili, müvekkilinin davalı … Belediyesi Başkanlığı’nın asıl işveren olduğu işyerinde 03.05.2007-09.12.2014 tarihleri arasında çalıştığını, …’te idari personel olarak çalışan müvekkiline en son 2.181,22 TL brüt ücret verildiğini ileri sürerek, feshin geçersizliğinin tespitini, müvekkilin işe iadesini ve yasal sonuçlarına hükmedilmesini istemiştir.
Davalı … vekili, zamanaşımı ve husumet itirazında bulunarak, davanın reddini istemiştir.
Mahkemece, toplanan delillere dayanılarak davacının işe bir devamsızlığının söz konusu olmadığı ve yapılan feshin haksız olduğu gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.
Kararı davalılar temyiz etmiştir.
Yargıtay 9. Hukuk Dairesi;
İş sözleşmesinin, işçinin devamsızlıkta bulunması sebebiyle işverence haklı olarak feshedilip feshedilmediği noktasında taraflar arasında uyuşmazlık söz konusudur.
Yargıtay’a göre; Devamsızlık süresi, ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü ya da bir ayda üç işgünü olmadıkça, işverenin haklı fesih imkanı yoktur. Belirtilen işgünlerinde hiç çalışmamış olunması gerekir. Devamsızlık saatlerinin toplanması suretiyle belli bir gün sayısına ulaşılmasıyla işverenin haklı fesih imkanı doğmaz.
Devamsızlık, işçinin işine devam etmemesi halidir. İşyerine gittiği halde iş görme borcunu ifaya hiç başlamayan bir işçi devamsızlıkta bulunmuş sayılmamalıdır. İşçinin yapmakla yükümlü olduğu ödevleri hatırlatıldığı halde yapmamakta ısrar etmesi ayrı bir fesih nedeni olup, bu durumda 4857 Sayılı Kanun’un 25/II-h maddesi uyarınca değerlendirme yapılmalıdır.
Somut uyuşmazlıkta, davacının iş sözleşmesi 01.12.2014 ve 02.12.2014 tarihlerinde devamsızlık yaptığı gerekçesiyle haklı sebeple feshedilmiştir. Fesih bildiriminde davacı işçinin 01.12.2014 tarihinde hiçbir mazeret göstermeksizin işe gelmediği belirtilmiş ise de, davalı işyerinde tutulan 01.12.2014 tarihli tutanakta davacının Arnavutköy şubesine geç giriş ve erken çıkış yaptığı yazılmıştır. Devamsızlık, işçinin işine devam etmemesi halidir. İşyerine gittiği halde mesai saatlerine uymayan bir işçi devamsızlıkta bulunmuş sayılmaz.
Buna göre fesih bildirimi ile buna dayanak gösterilen devamsızlık tutanağının çeliştiği, devamsızlık olgusunun usulünce kanıtlanamadığı anlaşılmaktadır. Mahkemenin davalı feshinin haklı nedene dayanmadığına yönelik gerekçesi yerindedir.
tespitinde bulunduktan sonra işçinin işe geç gelmesinin işyerinde olumsuzluklara yol açtığı gerekçesi ile feshin geçerli olduğu sonuca varılmıştır.
SONUÇ
İşçinin devamsızlık nedeniyle iş sözleşmesinin haklı olarak feshedilmesi için, işçinin işverenden izin almaksızın veya haklı bir sebebe dayanmaksızın ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü işe gelmemesi ya da işçinin bir ayda üç iş günü işine gelmemesi durumlarında mümkündür.
Belirtilen işgünlerinde hiç çalışılmamış olunması gerekir. Devamsızlık saatlerinin toplanması suretiyle belli bir gün sayısına ulaşılmasıyla işverene haklı fesih imkanı doğmaz.
Av. Gözde Gökçe
Okyay | Evren
Avukatlık & Arabuluculuk Ofisi
www.okyayevren.com